达州律师发表的民事再审申请书

达州律师发表的民事再审申请书

申请人：达州县某某水泥有限责任公司

法定代表人：申XX，系公司董事长。

被申请人：郑某某，男，1950年6月4日出生，汉族，初中文化，住达州县XX乡石柱村三组。

申请人不服达州市中级人民法院于2007年5月28日作出的（2007）达中民终字第220号民事判决，现依法申请再审。

再审请求：

1、依法撤销（2007）达中民终字第220号民事判决。

2、判决驳回被申请人要求与申请人签订无固定期限劳动合同的请求。达州律师  达州县律师

3、改判申请人按每月950元的标准赔偿被申请人2005年8月至2005年10月的工资。

4、改判申请人为被申请人补缴2005年8月至2005年10月的养老保险和失业保险费。

事实及理由：

一、原审法院判决申请人与被申请人签订无固定期限劳动合同属认定事实及适用法律错误。

1、原审法院将“连续工龄”等同于“在同一单位的工作年限”，以此认定被申请人在同一单位工作年限满十年显然错误。

达州县水泥厂于1997年12月25日经批准改制，原国有企业整体转让给企业职工，后依法成立达州县某某水泥有限责任公司。在企业改制时被申请人郑某某领取了一次性安置费，同时将该安置费重新入股达州县某某水泥有限责任公司并于1998年与申请人签订劳动合同。按照法律及政策规定，被申请人与原达州县水泥厂劳动关系自企业改制时自然终止，而后重新与新成立的达州县某某水泥有限责任公司形成新的劳动关系。因此，截止2005年被申请人在申请人单位工作年限仅为7年。从《劳动和社会保障部关于破产企业一次性安置人员再就业后工龄计算问题的复函》意见：“原在国有企业的工龄及再就业后的工龄可合并计算为连续工龄。但在重新就业的单位与职工解除劳动关系支付经济补偿金时，原单位的工作年限不计算为新单位的工作年限”之规定，可以清晰的看出，在计算解除劳动关系经济补偿金时对以前单位的工龄不作为计算年限的依据。因此从这里可以明确计算连续工龄与在同一单位的工作年限属不同的概念。原审法院错将改制前的原达州县水泥厂等同于改制后的达州县某某水泥有限责任公司，同时将“连续工龄”等同于“在同一单位的工作年限”是明显错误的。

2、原审法院适用《四川省劳动厅关于下发企业改制中劳动关系和社会保险等有关问题的意见的通知》处理本案，明显错误。

《四川省劳动厅关于下发企业改制中劳动关系和社会保险等有关问题的意见的通知》于1998年7月9日制定施行，本案达州县水泥厂于1997年12月便改制，申请人与被申请人从1998年1月便开始签订固定期限的劳动合同。根据我国法律无溯及力的基本原则，本案申请人与被申请人的劳动合同期限不受该《通知》约束。

3、原审法院认为只要被申请人提出签订无固定期限劳动合同，申请人就必须与之签订的观点错误。

根据《劳动法》第20条之规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同的，应当订立无固定期限的劳动合同”。从该规定，可以看出，要签订无固定期限劳动合同，必须具备两个要素：一是，劳动者在同一用人单位连续工作满十年；二是，当事人双方同意续延劳动合同的。本案中，被申请人在申请人单位工作仅7年时间，其在改制前的企业工作年限不应计入在申请人单位的工作年限，因此不足10年；同时在申请人并未同意与被申请人续签劳动合同，因此也不符合签订无固定期限劳动合同情形。

原审法院引用《国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行 关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》第9条规定：“出售企业的全部职工原则上由购买者负责妥善安置，并负责参加各项社会保险，对出售后愿意继续留在该企业工作的职工，购买者应与其重新签订劳动合同，明确职工与购买者的劳动关系，劳动合同期限一般应不短于职工与出售企业原签订劳动合同的期限” 。以及四川省贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的实施意见第10条：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种。当事人双方应当根据订立劳动合同的原则和自己的实际情况，公平合理地协商确定合同期限。对老职工和骨干，用人单位在合同期限上应予照顾。距离退休年龄10年以内的职工以及生产、技术、经营、管理骨干，如本人要求，一般可签订长期或无固定期限劳动合同。全面实行劳动合同制过程中，原固定职工连续工龄满10年的，如本人要求，应当签订长期无固定期限劳动合同。”之规定，判决申请人应与被申请人签订无固定期限的劳动合同是错误的。

首先、《国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行 关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》规定是，劳动合同期限一般应不短于职工与出售企业原签订劳动合同的期限。由于劳动合同是当事人双方的合意行为，合同期限也是由双方商议确定，用人单位不可能强加劳动者订立不短于其与原企业劳动合同期限的劳动合同。虽然该规定是为了尽量保护劳动者，但劳动者本人完全可以放弃该要求，而请求订立短期劳动合同。本案中，被申请人在1998年以及2003年订立劳动合同时也没有提出应签订不短于与原达州县水泥厂所签订的无固定期限劳动合同的劳动期限，相反，在1998年签订了为期三年的劳动合同后， 2003年、2004年、2005年均是签订的一年期限的劳动合同。因此足以认定，在申请人与被申请人1998年后所订立劳动合同时被申请人对其期限是完全认可无任何异议的。故法院判决申请人现在应与被申请人签订无固定期限劳动合同不符合该通知规定。

其次、四川省贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的实施意见，也是规定的在与新企业第一次签订劳动合同时，劳动者有权要求签订无固定期限劳动合同，但本案中，被申请人当时并未要求签订无固定期限劳动合同。对于签订了多次固定期限劳动合同后，再提出签订无固定期限劳动合同，已不符合该意见规定。同时该意见对在全面实施劳动合同制过程中，赋予了劳动者要求签订无固定期限劳动合同，但本案申请人已全面实施劳动合同制多年，并非正在实施过程中，因此该意见也不适用本案。

如果按照原审法院的观点，则势必造成国有企业改制后的新企业必须为绝大多数职工签订无固定期限的劳动合同，因为，国有企业的职工大多工作满十年。想想，如此以来，新企业又将如何背负起这沉重的负担，又如何体现法律的公平所在。

4、原审法院忽略了申请人与被申请人于2005年10月29日签订的《工伤保险待遇一次性处理协议书》约定。

在2005年10月29日申请人与被申请人就被申请人2004年因工受伤一事进行一次性处理，该协议中明确约定：“除一至四项待遇甲方已支付给乙方外，五、六项待遇12864.2元，待甲乙双方签订本协议后，甲方一次性支付给乙方，甲乙双方不存在任何关系。”该约定已明确反映出，申请人与被申请人在该协议签订后，不再具有劳动关系。同时，《工伤保险条例》第35条规定：“因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”从该规定来看，只有劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位才支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案中，由于被申请人领取了一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，因此足以证明，被申请人主动申请解除了双方的劳动合同。故，无论从协议条款内容还是从领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的形式，均能反映出申请人与被申请人在2005年10月29日自愿协议解除了劳动合同。根据《劳动法》第24条规定，经当事人协商一致，劳动合同可以解除。因此，本案申请人与被申请人的劳动合同于2005年10月29日解除，双方不再具有劳动关系。但原审法院却忽视了申请人与被申请人自行解除劳动的合意行为，故而作出违背当事人意志且违反法律的判决。

二、原审法院判决申请人赔偿被申请人2005年8月以来的工资并补缴2005年8月以来的养老保险和失业保险费也显属错误。

由于申请人与被申请人的劳动合同于2005年10月29日经被申请人主动申请而予以解除，故申请人只能赔偿被申请人2005年8月至2005年10月的工资及养老保险和失业保险费。

综上所述，原审法院认定事实错误，适用不当，故而作出错误的判决。为了维护国有企业改制工作的严肃性，公平维护各方当事人的合法权益，特根据《民事诉讼法》等有关规定提起申请，望依法再审。

此致

四川省达州市中级人民法院

申请人：达州县某某水泥有限责任公司

二○○七年十一月二十一日