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  凌灿伟 中共党员 毕业于西华师范大学 本科学历,现就职于四川黎明律师事务所,通过国家司法考试,并获得律师资格证,本人知识面广,具有扎实的法学功底,精通民商法,合同法,经济法,劳动法,诉讼法,保险法等法律。能独立处理诉讼业务、非诉讼业务等法律事务,精通各种法律文书的写作,熟知整个法律诉讼...【详细介绍】

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大竹县刑事律师凌灿伟转载解读“上诉不增加或加重附加刑”

来源:大竹县律师网  作者: 达州市大竹县律师  时间:2019-09-08

 

解读“上诉不增加或加重附加刑”

 

  如何理解“上诉不加刑”?从刑事诉讼法第一百九十条规定的立法本意来讲,就是不能给被告人的上诉设置任何障碍,使被告人的上诉渠道畅通无阻。实行上诉不加刑原则,一方面可以彻底消除被告人的顾虑,使其能够放心提起上诉,陈述上诉理由,保证上诉制度的切实执行;另一方面,也有利于第二审法院全面审查第一审判决是否存在错误,保证国家审判权的正确行使

​     刑事律师认为,上诉不加刑的“刑”,显然既包括主刑,也包括附加刑。因为,附加刑也是我国刑法中规定的刑罚,加重附加刑也是加重了对被告人的处罚,也是“加刑”上诉不加刑原则虽然可能会使个别被告人“占便宜”,个别案件的量刑问题无法得到纠正,但同刑事诉讼设置上诉制度和第二审程序最大限度保障被告人的合法权益和案件质量相比,显然后者更为重要

    最高人民法院近日公布了《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》,明确指出,刑事二审改变一审认定罪名的,不能增加适用附加刑或将原判较轻的附加刑改判为较重的附加刑,也不得以事实不清或证据不足发回重新审理;必须依法改判的,应在二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。

    对刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则涉及的附加刑问题,从各地法院的不同做法可以看出,主要有两种不同的意见。

    一种意见认为,第二审法院改变第一审法院认定的罪名,主刑方面不应加重处罚,附加刑同样也不应加重处罚,对财产刑的种类、数额均应维持第一审判决,既不应改变财产刑的刑种,也不应增加财产刑的数额,应当严格贯彻刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则。

    另一种意见认为,上级法院在二审或死刑复核期间,发现应当并处没收财产而原判没有并处的,应当引用刑法分则有关规定直接予以改判,并处没收财产。对没有依法并处没收财产的原判进行改判,是依法纠正原判决适用法律的错误,完全符合刑事诉讼法第一百八十九条第(二)项“原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判”的规定,否则就与法律规定相冲突。另外,法院如果在二审可以直接纠正时不纠正,非要以后再通过审判监督程序纠正,是对司法资源的一种浪费。

    最高人民法院的《批复》统一了认识,即认同第一种意见,应当严格贯彻刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则。

    以下是律师总结的相关问题:

    问:最高人民法院最终作出《批复》,对这一问题是如何考虑的?

    答:刑事诉讼围绕是否追究被告人的刑事责任,关系到被告人的财产、自由甚至生命,因此,为保障被告人的合法权益,刑事诉讼中设置了一系列的程序和制度。刑事诉讼实行两审终审而不是一审终结,就是为了案件能够得到正确处理,保障被告人的合法权益,保证案件的办案质量。

    刑事诉讼法第一百九十条规定的上诉不加刑原则,是为了保障被告人的上诉权,保障被告人的合法权益,同时也使人民法院切实经过二审终审后,以程序的公正来确保案件审理最终得到实体上的公正。被告人上诉的目的,是为了表明被告人自认为罪轻或者无罪,要求上级法院纠正原审法院判决的错误,对其减轻处罚或者宣告无罪。如果被告人提出上诉后,二审法院经过重新审理,不仅没有减轻处罚或者宣告无罪,反而加重被告人的刑罚,则违背了被告人上诉的初衷;被告人甚至会后悔提出上诉,这就增加了被告人上诉的思想顾虑,甚至在第一审法院确有错误的情况下,由于惧怕二审法院可能加重刑罚而不敢上诉。

    因此,从刑事诉讼法第一百九十条规定的立法本意来讲,就是不能给被告人的上诉设置任何障碍,使被告人的上诉渠道畅通无阻。实行上诉不加刑原则,一方面可以彻底消除被告人的顾虑,使其能够放心提起上诉,陈述上诉理由,保证上诉制度的切实执行;另一方面,也有利于第二审法院全面审查第一审判决是否存在错误,维持正确的判决,纠正错误的判决,保证国家审判权的正确行使。

    我国刑法上规定的刑罚分为两类,一类是主刑,包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;另一类是附加刑,包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。主刑只能独立适用,即不能同时判处两种或两种以上的主刑,附加刑则既可以独立适用,也可以与主刑同时适用。上诉不加刑的“刑”,显然既包括主刑,也包括附加刑。因为,附加刑也是我国刑法中规定的刑罚,加重附加刑也是加重了对被告人的处罚,也是“加刑”。

    问:按照《批复》精神,是否意味着将出现这样的情况,就是第二审法院明知第一审判决错误,依然要维持其错误?

    答:另一种意见关于“对没有依法并处没收财产的原判进行改判,是依法纠正原判决适用法律的错误,完全符合刑事诉讼法第一百八十九条第(二)项‘原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判’的规定,否则就与法律规定相冲突”的观点,隐含了这样一层考虑,如果第一审判决错误,但并不是对被告人判重了,相反是判轻了,由于上诉不加刑原则,被告人依然提起上诉,那么第二审法院明知第一审判决错误,是否依然维持其错误?

    这里实际上提出了这样一个问题:在对待上诉问题上,究竟是坚持依法纠正一审判决中可能出现的所有错误,还是坚持上诉不加刑原则,宁可让被告人“占便宜”,也要保证上诉制度的切实执行?这实际上是价值选择问题。当二者发生价值冲突时,立法选择了上诉不加刑原则。不难看出,立法者在对二者进行价值判断时,综合衡量比较二者的价值后,还是认为保障被告人合法权益和保证上诉制度的切实执行更为重要。

    上诉不加刑原则虽然可能会使个别被告人“占便宜”,个别案件的量刑问题无法得到纠正,但这毕竟是个别案件,同刑事诉讼设置上诉制度和第二审程序最大限度保障被告人的合法权益和案件质量相比,显然后者更为重要;如果选择前者,则意味着上诉制度形同虚设,第二审程序也要受到影响。

    需要指出,这种情况下二审法院的维持原判,并不是简单维持第一审判决的错误,而是为了保证上诉不加刑原则的实现而作出的选择。

    问:就执行上诉不加刑原则,最高人民法院已有的司法解释中是否有所涉及?

    答:有过明确规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第二百五十七条规定了执行上诉不加刑原则的一些具体情形:(一)共同犯罪案件,只有部分被告人提出上诉的,既不能加重提出上诉的被告人的刑罚,也不能加重其他同案被告人的刑罚;(二)对原判认定事实清楚、证据充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名;(三)对被告人实行数罪并罚的,不得加重决定执行的刑罚,也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下,加重数罪中某罪的刑罚;(四)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的,不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期;(五)对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。

    其中,第(二)项规定,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名,第(五)项规定了应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接适用附加刑。但《刑诉法解释》对于第一审判处附加刑的,第二审能否加重附加刑没有规定,各地法院在以往的司法实践中,二审除了增加适用附加刑的,也有将罚金刑改为没收财产刑的例子,这也属于加重附加刑的处罚。

    因此,《批复》为了更好地贯彻刑事诉讼法第一百九十条规定的“上诉不加刑”原则,在《刑诉法解释》第二百五十七条的基础上对附加刑的适用进一步明确和细化,即第一审法院没有判处附加刑的,第二审不能增加适用附加刑;第一审法院原判附加刑较轻的,第二审法院不得改判较重的附加刑。其中,“原判附加刑较轻的,不得改判较重的附加刑”大体包含这样一些情形,如不能将罚金改为没收财产,不能增加罚金的数额,不能将没收个人部分财产改为没收个人全部财产等等。

    问:为什么规定第二审法院不能直接增加和加重附加刑,也不得以事实不清或证据不足发回第一审法院重新审理?

    答:这是考虑到,以前实践中出现过第二审法院虽然没有直接加刑,但有通过发回重审的方式,由第一审法院加刑的情况,因此,《批复》的这个规定就把可能出现的规避上诉不加刑原则的情形予以阻断,以求全面彻底贯彻上诉不加刑原则。大竹律师    大竹县律师    大竹刑事律师

    问:是否一审判决有误,就没有任何途径加以纠正了呢?

    答:当然不是。《批复》依照法律规定明确:“必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。”需要指出,不是通过第二审程序进行纠正,而是通过法律规定的特别审判程序——审判监督程序进行。这样,既能够保障被告人的上诉权,有效维护上诉制度,对于确实必须依法改判的,也指明合法有效的救济途径。

    需要指出的是,审判监督程序是特别救济程序,能够进入到审判监督程序进行再审的案件数量是非常有限的,只有必须依法改判的,才能按照审判监督程序重新审判。

 

解读“上诉不增加或加重附加刑”

 

  如何理解“上诉不加刑”?从刑事诉讼法第一百九十条规定的立法本意来讲,就是不能给被告人的上诉设置任何障碍,使被告人的上诉渠道畅通无阻。实行上诉不加刑原则,一方面可以彻底消除被告人的顾虑,使其能够放心提起上诉,陈述上诉理由,保证上诉制度的切实执行;另一方面,也有利于第二审法院全面审查第一审判决是否存在错误,保证国家审判权的正确行使

​     刑事律师认为,上诉不加刑的“刑”,显然既包括主刑,也包括附加刑。因为,附加刑也是我国刑法中规定的刑罚,加重附加刑也是加重了对被告人的处罚,也是“加刑”上诉不加刑原则虽然可能会使个别被告人“占便宜”,个别案件的量刑问题无法得到纠正,但同刑事诉讼设置上诉制度和第二审程序最大限度保障被告人的合法权益和案件质量相比,显然后者更为重要

    最高人民法院近日公布了《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》,明确指出,刑事二审改变一审认定罪名的,不能增加适用附加刑或将原判较轻的附加刑改判为较重的附加刑,也不得以事实不清或证据不足发回重新审理;必须依法改判的,应在二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。

    对刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则涉及的附加刑问题,从各地法院的不同做法可以看出,主要有两种不同的意见。

    一种意见认为,第二审法院改变第一审法院认定的罪名,主刑方面不应加重处罚,附加刑同样也不应加重处罚,对财产刑的种类、数额均应维持第一审判决,既不应改变财产刑的刑种,也不应增加财产刑的数额,应当严格贯彻刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则。

    另一种意见认为,上级法院在二审或死刑复核期间,发现应当并处没收财产而原判没有并处的,应当引用刑法分则有关规定直接予以改判,并处没收财产。对没有依法并处没收财产的原判进行改判,是依法纠正原判决适用法律的错误,完全符合刑事诉讼法第一百八十九条第(二)项“原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判”的规定,否则就与法律规定相冲突。另外,法院如果在二审可以直接纠正时不纠正,非要以后再通过审判监督程序纠正,是对司法资源的一种浪费。

    最高人民法院的《批复》统一了认识,即认同第一种意见,应当严格贯彻刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则。

    以下是律师总结的相关问题:

    问:最高人民法院最终作出《批复》,对这一问题是如何考虑的?

    答:刑事诉讼围绕是否追究被告人的刑事责任,关系到被告人的财产、自由甚至生命,因此,为保障被告人的合法权益,刑事诉讼中设置了一系列的程序和制度。刑事诉讼实行两审终审而不是一审终结,就是为了案件能够得到正确处理,保障被告人的合法权益,保证案件的办案质量。

    刑事诉讼法第一百九十条规定的上诉不加刑原则,是为了保障被告人的上诉权,保障被告人的合法权益,同时也使人民法院切实经过二审终审后,以程序的公正来确保案件审理最终得到实体上的公正。被告人上诉的目的,是为了表明被告人自认为罪轻或者无罪,要求上级法院纠正原审法院判决的错误,对其减轻处罚或者宣告无罪。如果被告人提出上诉后,二审法院经过重新审理,不仅没有减轻处罚或者宣告无罪,反而加重被告人的刑罚,则违背了被告人上诉的初衷;被告人甚至会后悔提出上诉,这就增加了被告人上诉的思想顾虑,甚至在第一审法院确有错误的情况下,由于惧怕二审法院可能加重刑罚而不敢上诉。

    因此,从刑事诉讼法第一百九十条规定的立法本意来讲,就是不能给被告人的上诉设置任何障碍,使被告人的上诉渠道畅通无阻。实行上诉不加刑原则,一方面可以彻底消除被告人的顾虑,使其能够放心提起上诉,陈述上诉理由,保证上诉制度的切实执行;另一方面,也有利于第二审法院全面审查第一审判决是否存在错误,维持正确的判决,纠正错误的判决,保证国家审判权的正确行使。

    我国刑法上规定的刑罚分为两类,一类是主刑,包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;另一类是附加刑,包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。主刑只能独立适用,即不能同时判处两种或两种以上的主刑,附加刑则既可以独立适用,也可以与主刑同时适用。上诉不加刑的“刑”,显然既包括主刑,也包括附加刑。因为,附加刑也是我国刑法中规定的刑罚,加重附加刑也是加重了对被告人的处罚,也是“加刑”。

    问:按照《批复》精神,是否意味着将出现这样的情况,就是第二审法院明知第一审判决错误,依然要维持其错误?

    答:另一种意见关于“对没有依法并处没收财产的原判进行改判,是依法纠正原判决适用法律的错误,完全符合刑事诉讼法第一百八十九条第(二)项‘原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判’的规定,否则就与法律规定相冲突”的观点,隐含了这样一层考虑,如果第一审判决错误,但并不是对被告人判重了,相反是判轻了,由于上诉不加刑原则,被告人依然提起上诉,那么第二审法院明知第一审判决错误,是否依然维持其错误?

    这里实际上提出了这样一个问题:在对待上诉问题上,究竟是坚持依法纠正一审判决中可能出现的所有错误,还是坚持上诉不加刑原则,宁可让被告人“占便宜”,也要保证上诉制度的切实执行?这实际上是价值选择问题。当二者发生价值冲突时,立法选择了上诉不加刑原则。不难看出,立法者在对二者进行价值判断时,综合衡量比较二者的价值后,还是认为保障被告人合法权益和保证上诉制度的切实执行更为重要。

    上诉不加刑原则虽然可能会使个别被告人“占便宜”,个别案件的量刑问题无法得到纠正,但这毕竟是个别案件,同刑事诉讼设置上诉制度和第二审程序最大限度保障被告人的合法权益和案件质量相比,显然后者更为重要;如果选择前者,则意味着上诉制度形同虚设,第二审程序也要受到影响。

    需要指出,这种情况下二审法院的维持原判,并不是简单维持第一审判决的错误,而是为了保证上诉不加刑原则的实现而作出的选择。

    问:就执行上诉不加刑原则,最高人民法院已有的司法解释中是否有所涉及?

    答:有过明确规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第二百五十七条规定了执行上诉不加刑原则的一些具体情形:(一)共同犯罪案件,只有部分被告人提出上诉的,既不能加重提出上诉的被告人的刑罚,也不能加重其他同案被告人的刑罚;(二)对原判认定事实清楚、证据充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名;(三)对被告人实行数罪并罚的,不得加重决定执行的刑罚,也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下,加重数罪中某罪的刑罚;(四)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的,不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期;(五)对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。

    其中,第(二)项规定,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名,第(五)项规定了应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接适用附加刑。但《刑诉法解释》对于第一审判处附加刑的,第二审能否加重附加刑没有规定,各地法院在以往的司法实践中,二审除了增加适用附加刑的,也有将罚金刑改为没收财产刑的例子,这也属于加重附加刑的处罚。

    因此,《批复》为了更好地贯彻刑事诉讼法第一百九十条规定的“上诉不加刑”原则,在《刑诉法解释》第二百五十七条的基础上对附加刑的适用进一步明确和细化,即第一审法院没有判处附加刑的,第二审不能增加适用附加刑;第一审法院原判附加刑较轻的,第二审法院不得改判较重的附加刑。其中,“原判附加刑较轻的,不得改判较重的附加刑”大体包含这样一些情形,如不能将罚金改为没收财产,不能增加罚金的数额,不能将没收个人部分财产改为没收个人全部财产等等。

    问:为什么规定第二审法院不能直接增加和加重附加刑,也不得以事实不清或证据不足发回第一审法院重新审理?

    答:这是考虑到,以前实践中出现过第二审法院虽然没有直接加刑,但有通过发回重审的方式,由第一审法院加刑的情况,因此,《批复》的这个规定就把可能出现的规避上诉不加刑原则的情形予以阻断,以求全面彻底贯彻上诉不加刑原则。大竹律师    大竹县律师    大竹刑事律师

    问:是否一审判决有误,就没有任何途径加以纠正了呢?

    答:当然不是。《批复》依照法律规定明确:“必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。”需要指出,不是通过第二审程序进行纠正,而是通过法律规定的特别审判程序——审判监督程序进行。这样,既能够保障被告人的上诉权,有效维护上诉制度,对于确实必须依法改判的,也指明合法有效的救济途径。

    需要指出的是,审判监督程序是特别救济程序,能够进入到审判监督程序进行再审的案件数量是非常有限的,只有必须依法改判的,才能按照审判监督程序重新审判。

 

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