大竹县合同律师凌灿伟转载新劳动合同法解析

新劳动合同法解析

劳动合同订立中的主要问题

一、企业签订劳动合同应注意的问题：

1、企业的事实劳动关系如何处理

（1）事实劳动关系争议的三种表现形式：

a 没有签订劳动合同，职工已经与企业产生了劳动行为；

b 双方签订了一份无效的劳动合同；

c 劳动合同已经终止，双方没有续订新的劳动合同，劳动者仍在企业工作。

（2）法律规定：第十条：建立劳动关系应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日一个月内订立书面劳动合同。

   用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

（3）违反后果： 

第十一条： 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。

第八十二条： 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。

 

 2、新劳动合同法施行后，已经签订的劳动合同是否需要改签？

不需要。

依据：第九十七条　本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；

 

二、试用期制度企业应注意的问题：

 

1、试用期期限有何限定？

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。

2、公司可否与员工约定两次以上的试用期

不能。

第十九条  同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

3、试用期劳动者的待遇如何约定？

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

4、哪些情形不能约定试用期？

第十九条  以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

5、试用期劳动者解除解除劳动合同与单位解除劳动合同有何区别？

第三十七条  劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

6．违法约定试用期的责任。

第十九条 劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

三、无固定期合同企业应注意的问题：

1、哪些情形下可以签订无固定期限劳动合同？

第十四条  用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年以上的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

2.不依法签订无固定期限合同的后果？

第十四条  用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

“满1年”从何时计算？

第九十七条  本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

第八十二条 自应当订立无固定期合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。

3、无固定期限劳动合同与“铁饭碗”

无固定期限劳动合同只是"无确定终止时间”的劳动合同，并不是计划经济体制下的终身制"铁饭碗"。如果出现法律规定的情形，比如因职工过失，企业同样可以解除劳动合同，只是解除条件比固定期限劳动合同的解除条件要严格。

 

四、劳动合同中的几个关键条款

 

1、劳动合同里如何对工资进行约定

（1）不得低于当地最低工资标准

（2）津贴，补贴，社保费，过节费等不属于工资范畴

（3）基本工资多少，如何计算工资，何时领取工资都须写明

 

2、劳动合同里如何约定工作岗位

在这一必备条款中，双方可以约定工作数量、质量，劳动者的工作岗位等内容。劳动法》第十七条规定"订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。"

《中华人民共和国劳动合同法》规定"用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。"第二十九条规定"用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效。"《北京市劳动合同规定》第二十五条规定"劳动合同当事人协商一致，可以变更劳动合同。"根据以上规定，企业无权单方面变更劳动合同。处于"三期"的女职工一旦就此与企业发生争议，无论其工作岗位是否在劳动合同中载明，只要企业不能证明其调整工作岗位并未违反双方此前签订的劳动合同，企业都应当承担责任。

值得注意的是，工作岗位的调整一般情况下与工作内容的调整一致，企业与职工签订的劳动合同中除载明工作岗位名称外，往往还会将相应岗位的职位说明书作为附件，但是，如果劳动合同中只有岗位名称，没有职位说明，这种情况下如果企业仅仅是变更了该岗位的名称，工作内容并无实质改变，则不能认为企业单方面变更了劳动合同。

另外，如果根据女职工工作的性质和强度，其虽不属于国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和其他"三期"禁忌从事的劳动，企业也未延长工作时间和安排夜班劳动，但女职工仍认为工作中的某些因素不利于其自身及胎儿的健康，要求调整工作岗位的，也不属于企业单方面变更劳动合同的范畴。

2、企业如何合法调整员工工作岗位？

 　用人单位变更员工工作岗位，时常引发劳动争议。单位方认为：作为用人单位，调整员工工作岗位是行使人事自主管理权的需要和体现；而员工方则认为：工作岗位一经确定就不能随意变动。

（一）、双方协调一致时单位有权调整工作岗位

　　在用人单位与劳动者协商一致的情况下，双方可以变更劳动合同约定的内容。

　　即使劳动合同中已经明确约定了员工工作岗位，且未约定用人单位可以根据生产经营的需要随时调整员工的工作岗位，只要用人单位提出变更员工工作岗位的动议，在平等自愿的基础上获得了员工同意，用人单位有权调整员工的工作岗位。

　　因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化（比如员工的工作岗位完成使命，需要撤销），致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同时，经双方当事人协商一致，用人单位有权为员工安排新的工作岗位。

（二）、劳动合同有约定时单位有权调整工作岗位

在劳动合同有约定时，单位有权调整工作岗位。需要考虑如下三点因素：（1）劳动合同中已经明确约定用人单位有权调整员工工作岗位；（2）调整员工岗位必须具有充分合理性，并向员工解释、说明，做到有理有据；（3）员工能胜任新的工作岗位，如果不具备单位还应当负责培训、教育，以使该员工能适应新的工作岗位（比如由门卫调至司机，这名员工就需要有驾驶技能与经验）。

（三）、员工不能胜任工作时单位有权调整员工工作岗位

　　员工不能胜任工作时，用人单位有权在培训或者调整工作岗位之间任意选择一种方式。此种情形下需要把握三点：（1）调整工作岗位与培训两种方式之间，选择权在用人单位而非员工；（2）单位应有员工不能胜工作的充分证据，即该员工确实不能按照单位要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种岗位人员的工作量（单位不得故意提高定额标准，使员工无法完成）；（3）在可能的范围内尽量安排员工从事与其劳动能力和技能相适应的岗位。

 

3、关于劳动合同的变更

劳动合同的内容都是由用人单位来制定的，在这个过程中，用人单位处于主导权，劳动者在签订合同中，有自己的权利，要协商一致，劳动合同的条款才有效，而且劳动合同中有些条款是空白的，可以双方协商，把协商的内容填上去，比如合同期限、岗位、工资约定等等。如果劳动者认为还有其他条款需要约定，可以在劳动合同补充条款中约定。

       问：在合同变更中，公司跟员工意见无法达成一致，怎么办？

       答：任何一方不同意，合同不能作出变更，维持原劳动合同继续有效。任何一方提出解除要承担劳动法约定的违约责任。

社会保险

一、企业须缴交社保的种类及待遇规定；
 

1、城镇社会保险

城镇社会保险由养老、医疗、失业、工伤、生育等五项基本社会保险制度构成，缴费主体是单位，职工个人缴费由单位代扣代缴。职工缴费费率为11%，单位缴费费率为37％。其中养老为30％（单位22％，个人8％），医疗为14％（单位12％，个人2％），失业为3％（单位2％，个人1％），生育为0.5％（单位缴纳），工伤为0.5％（单位缴纳）。注册在上海市区的用人单位须给有上海市户籍与上海居住证的劳动者缴交。

　　

2、小城镇社会保险

   　小城镇社会保险的参保范围是本市郊区范围内的用人单位（包括外商投资企业）和具有本市户籍的从业人员。小城镇社会保险由养老、医疗、失业、工伤、生育等五项基本社会保险制度构成。其基本社会保险费全部由单位缴纳，缴费基数为上年社平工资的60％。这一上海首创的新保障体系，最闪亮的莫过于弹性的“25%+X”模式。“25%”是基本保险的社会统筹部分，“X”指个人账户部分，由单位和个人选择参加，实行个人账户制，归个人所有，多缴多得。注册在上海郊区的用人单位须给有上海市户籍与上海居住证的劳动者缴交。

 　　3、外来从业人员综合保险

　　外来从业人员综合保险由老年补贴、住院医疗、工伤保险在内的待遇构成。综合保险缴费由用人单位全额缴纳，缴费率为上年社平工资60％的12.5％。在上海所有的外地从业人员，没有居住证的，用人单位须为其缴交此项。

二、新劳动合同法中对社保的主要规定

第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

劳动合同解除和终止的问题

一、企业解除劳动合同应注意问题：

 1、违纪处理必须要有制度

 2、不能以医疗期满为由直接解除劳动合同

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

3、不胜任工作解除需要以“两次不胜任”为前提

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

4、客观情况发生变化不是解除劳动合同的直接理由

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

5、裁员是解除合同的理由不需要经员工同意

第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

　　（一）依照企业破产法规定进行重整的；

　　（二）生产经营发生严重困难的；

　　（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

二、企业如何应对辞职与“跳槽”

1、员工的无因解除权：提前30天是员工辞职的唯一要求

第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

2、可怕的有因解除权：

（1）随时通知辞职：

第三十八条　有下列情形之一的，劳动者可以随时解除劳动合同：

（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

（2）随时解除（无需通知）

第三十八条  用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

（1）、（2）两种情形用人单位均应向劳动者支付经济补偿金

依据：第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

3、员工不交接工作、不归还公司物品构不成拖延支付其工资的理由

4、不办理档案和社保转移手续的风险

第四十九条  用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

第八十四条　劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

三、企业经济补偿金制度应注意的问题

1、 经济补偿金与是否签订劳动合同无关

2、员工离职不是一定不支付经济补偿金

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

　　第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

　　（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

　　（二）未及时足额支付劳动报酬的；

　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

　　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

　　（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

第四十一条（一）依照企业破产法规定进行重整而裁员的

　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：

　　（一）劳动合同期满的；

　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：

（四）用人单位被依法宣告破产的；

　　（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。

3、经济补偿金的标准与企业平均工资无关

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

4、违法解除劳动合同支付双倍的赔偿金

第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。